名词解释：违约金与定金选择适用

    合同双方在合同条款中既约定了违约金，又约定了定金的情况下，如果一方违约，守约方可以选择适用违约金或者定金条款，即守约方享有选择权，可以选择适用违约金条款，也可以选择适用定金条款，但二者只能选其一。

法律条文依据：

《中华人民共和国合同法》

第一百一十六条　当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。

《中华人民共和国担保法》

第九十条　定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。

第九十一条　定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。

典型案例：

上海市嘉定区人民法院

民 事 判 决 书

案号：（2016）沪0114民初11008号

    原告:夏某。

    被告：张某。

    原告夏某与被告张某间房屋买卖合同纠纷一案，向本院提起诉讼。

原告向本院提出诉讼请求：1、解除原、被告签订的《房屋买卖合同》；2、被告向原告返还50000元；3、被告向原告支付逾期违约金，按总房价款的日万分之五计算，自2016年6月16日起至2016年6月22日止，共计10500元；4、被告向原告支付违约金600000元。事实与理由：2016年5月21日，原、被告经上海铭心房产经纪有限公司居间签订了一份《房地产买卖居间协议》和《房屋买卖合同》。依据合同约定：被告将位于上海市嘉定区金耀南路299弄40号1001室房屋出售给原告。合同还对房屋总价、付款方式及付款时间、产权过户、交房、税费承担、违约责任等作出明确的约定。签订合同后，原告向被告支付50000元。2016年5月27日，原告通过中介电话通知被告方前来中介处签订示范文本的《上海市房地产买卖合同》并支付首付，遭被告拒绝。事后原告得知被告在2016年5月27日将房地产权证名字变更为被告的丈夫。2016年6月4日，原告再次以书面的方式通知被告履行合同，无果。原告认为：原、被告签订的《房屋买卖合同》是双方真实意思表示，原告为了购买系争房屋已将自行居住房屋出售给第三方，即将办理过户手续，眼看就要交房给案外人，现被告拒绝履行合同的行为给原告造成巨大损失，已严重侵害了原告的合法权益。故请求法院支持原告诉请。

    被告辩称，同意原告的第一项诉请，买卖合同在2016年6月7日解除。同意第二项诉请，返还原告5万元。不同意诉请第三项及第四项。被告并没有违约。2016年5月31日前无法签订正式合同，是因为大产证没有满3年，属于客观原因。被告不存在违约。且被告已经及时告知原告不再出售房屋，可退还定金。即使法院认为被告有违约，也不应按照总房价款的20%，应当按照定金罚则。被告只是收到了原告的5万元定金，双方并没有签订正式的网签合同。合同的违约金约定过高，显失公平。签订合同时，并没有人提醒被告注意该违约金条款。本案的原告并没有受到实质的损失。

    经审理本院查明如下事实：2016年5月21日，原告与被告签订《房屋买卖合同》一份，约定原告向被告购买位于上海市嘉定区金耀南路XX弄XX号XX室房屋，房地产总价300万元，双方同意于本合同签署后10天内至居间方处按本合同确定的条款签订示范文本的《上海市房地产买卖合同》，首付100万签订网签合同时支付，第二期房款20万元通过贷款支付，剩余房款180万元应于2016年9月30日前支付，其中70万元于2016年7月20日支付，剩余110万元于2016年9月30日之前支付，原告支付完上述款项后，由被告交房给原告，双方应于2016年8月20日前办理产权过户手续，双方任何一方未按本合同履行的，应当按照总房价的日万分之五支付被告逾期违约金，逾期超过7日仍未履行的，守约方有权单方解除合同，守约方可要求违约方承担定金责任或按照房价的20%承担违约责任。签订买卖合同当日，原告向被告支付定金5万元。2016年5月23日，被告及其丈夫卢汉郎向中介出具情况说明一份，称涉案房屋已经与原告签订居间买卖协议，并约定于2016年5月31日前签订网签合同，该房屋产权人为被告张某，现因张某需另购房屋被限购，故需把本人名下房产变更给卢某。2016年5月27日，涉案房屋变更登记在被告张某的丈夫卢汉郎名下。2016年6月3日，被告与丈夫卢某办理了离婚登记。2016年6月7日，原告向被告发出律师函，称鉴于2016年5月27日，中介人员通知被告前来签订示范文本的《上海市房地产买卖合同》被拒绝，现以书面方式再次告知被告，希望在收到律师函后10日内前来办理网签手续，否则将通过法律手段解决。2016年6月7日，被告通过微信告知中介公司，其不愿再将房屋出售给原告，明确表示不会履行合同。涉案房屋为动迁房，产权初始登记在2013年7月18日被核准。被告将涉案房屋出租给了案外人使用，租赁期限为2013年7月10日至2017年7月9日。因就合同履行与被告沟通未果，原告诉至本院。

    本院认为，原被告签订的《房屋买卖合同》系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应依约履行。原告向被告支付定金后，被告应当按约定期限与原告签订示范文本的《上海市房地产买卖合同》。因涉案房屋为动迁房，按照相关规定，在2016年7月18日后才能上市交易，故双方不可能在合同约定的日期即2016年5月31日前办理网签手续，对于合同签订时的疏忽双方均有责任。但《房屋买卖合同》并非无法继续履行，双方可以重新协商网签的时间，待2016年7月18日后再进行网签。《房屋买卖合同》最终无法继续履行的原因在于被告不愿继续出售涉案房屋，且被告已将涉案房屋过户给案外人卢汉朗名下。被告的行为已构成违约，应当向原告承担违约责任。鉴于被告已构成根本违约，对于原告要求解除与被告签订的《房屋买卖合同》，本院予以支持。合同解除后，被告应当将其收取的5万元定金退还原告。对于原告主张的逾期违约金，原告发函要求被告在2016年6月16日前办理网签，因在该时间节点涉案房屋本身无法上市交易，不能办理网签，故对于原告的该项诉请本院不予支持。关于原告主张的解约违约金60万元，明显过高，本院酌情调整为5万元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决如下：

    一、解除原告夏某与被告张某于2016年5月21日签订的《房屋买卖合同》；

    二、被告张某应于本判决生效之日起十日内退还原告夏某定金人民币50000元；

    三、被告张某应于本判决生效之日起十日内向原告夏某支付违约金人民币50000元。

    负有给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

    本案受理费10405元，减半收取5202.50元，由原告夏某负担3702.50元，被告张某负担1500元。被告负担之款应于本判决生效之日起七日内支付至本院。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。

本判决为生效判决。

审判员　韩　颖

二〇一七年三月二十九日

书记员　凌东媛

律师评析：

本案系一起房屋买卖纠纷，涉及的主要问题是双方既约定了违约金条款又约定了定金条款，当一方违约时，违约方应如何承担违约责任的问题。

在实务操作中，如果违约金和定金只约定了一项，毫无疑问，应该按照约定的来赔偿，若违约金金额约定过高或者过低，可以请求法院进行调整；对于定金的约定，法律规定不能超过合同总金额的20%。如果违约金与定金都进行了约定，法律规定守约方只能选择违约金或定金二者之一主张违约责任。

本案中，毫无疑问被告张某违约，然而，原被告双方约定的违约金为合同金额的20%即人民币60万元，而定金是5万元。虽然原告夏某主张较高的违约金60万元，但是最终法院根据公平原则酌定违约金金额为人民币5万元。

    实践中交易双方签署了《房屋买卖合同》后，若卖家拒绝履行合同义务（包括拒绝出售房屋、拒绝配合办理贷款手续、拒绝办理过户手续等），买家通常可以选择请求法院判决卖家继续履行合同的诉请或请求法院判决确认双方之间的《房屋买卖合同》解除的诉请，除该类诉请外，一般还会涉及到要求卖家支付违约金、双倍返还定金、赔偿因房价上涨产生的经济损失等诉讼请求，法院在确定违约金金额时通常会考虑卖家的违约程度、因卖家违约造成的买家损失、合同条款约定等众多因素。故大状建议交易过程中买家在发现卖家违约后，应及时搜集前述证据，以便于诉讼时能尽可能多地向法官展示自己的损失等证据。